Идентичные и однородные товары по 44-ФЗ: определение разницы

Где учитывается однородность товаров

Отнесение товаров к однородным (или идентичным) имеет смысл и значение при выяснении рыночной цены для контролируемых сделок, то есть когда обе стороны взаимно зависят друг от друга. К ним относятся:

• сделки с иностранными юридическими или физическими лицами;
• внешняя биржевая торговля;
• сделки с оффшорными предпринимателями (компаниями);
• некоторые сделки между отечественными взаимозависимыми лицами (критерии приведены в п. 2 ст. 105.14 НК РФ).

Понятие однородности (или идентичности) имеет значение для применения в следующих сферах предпринимательства:

1. При системе контрактов: при определении начальной минимальной цены. Обоснование – ст. 22 Федерального закона от 05 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Методические рекомендации Министерства экономики и развития от 02 октября 2013 года №567.
2. В налоговом законодательстве: при определении налоговой базы по доходам в контролируемых сделках. Обоснование – ст. 1005.9 НК РФ.
3. В таможенном законодательстве: при использовании метода определения стоимости. Обоснование – Решение Коллегии Евразийской экономической комиссии №202 от 30 октября 2012 года.
4. В Гражданском законодательстве : при регистрации товарных знаков. Обоснование – приказ Роспатента №198от 31 декабря 2009 года.

Ответственность

Если заказчик не соблюдает правила определения идентичности и однородности ТРУ, это причина для отмены закупки (Решение Новгородского УФАС от 19.06.2014 по делу № 3426/0, Решение Дагестанского УФАС от 28.05.2014 № 249А-2014, Решение Свердловского областного суда от 14.03.2017 по делу № 72-272/2017).

В ч. 2 ст. 7.29.3 КоАП есть санкция за несоблюдение порядка или формы обоснования НМЦК. Должностное лицо за это оштрафуют на 10 000 рублей.

Об авторе этой статьи

Дмитрий Сидаев Высшее и специальное образование по закупкам: ХГУЭП, диплом с отличием по специальности «Юриспруденция» и ГАПМ им. Н.П. Пастухова, диплом с отличием по программе «Управление закупочной деятельностью». Автор и идейный вдохновитель проектов «GoodWin Project: Тендеры по-простому» и «Антидот 44-ФЗ: лекарство от головной боли в закупках». Обучает закупкам по 44-ФЗ, консультирует поставщиков и заказчиков, работает как приглашенный руководитель тендерного отдела. Приглашенный эксперт во многих проектах о госзакупках.

Другие публикации автора

• 2021.12.13ЕИСИнструкция по заполнению плана-графика на 2022 год
• 2021.12.02Контроль закупокИзменят условия допуска иностранных товаров в госзакупках
• 2021.11.30Документы заказчикаКак правильно применять в закупках Приказ Минфина № 126н
• 2021.11.30Контроль закупокКвоты на закупки отечественного товара по 223-ФЗ: новое разъяснение Минпромторга

Какие товары называются однородными

В мире не найдется двух абсолютно одинаковых вещей. Однако в предпринимательстве товары выпускаются классами, группами, партиями и т.п. Для правильного определения стоимости нужно учитывать, к какой группе можно отнести тот или иной товар. Отдельные их объединения обладают настолько сходными свойствами, что могут рассматриваться как аналогичные.

Аналогичность товаров может быть выражена в двух формах:

• идентичность – товары, произведенные в одной и той же стране, одним и тем же производителем с одинаковыми основными характеристиками (функциональными, техническими, качественными и эксплуатационными), имеющими один товарный знак;
• однородность – товары, имеющие сопоставимые указанные характеристики, то есть состоящие из похожих элементов, могущие выполнять те же самые функции и заменять друг друга коммерчески и с точки зрения эксплуатации.

Для обозначения однородности нередко употребляются обозначения «заменители» или «аналоги».

СПРАВКА! Данный термин и определение однородности были введены Федеральным законом №147-ФЗ от 31 июля 1998 года, вводящим в силу Налоговый кодекс РФ. Вплоть до конца 2011 года однородность применялась только по отношению к товарам. С 1 января 2012 года понятие однородности используется в п. 7 ст. 38 НК РФ по отношению не только к товарам, но также к услугам и работам.

Примеры однородных товаров:

• минеральные воды различных производителей;
• детские растворимые молочные каши;
• подгузники одних и тех же эксплуатационных характеристик;
• медицинские препараты с одинаковым действующим веществом;
• напитки «Кока-кола» и «Пепси-Кола»;
• гелевые и шариковые ручки и др.

Многие спорят о принципе взаимозаменяемости как признаке однородных товаров, говоря о его излишней субъективности. Так, в некоторых случаях запрещено использовать другой цвет авторучки, кроме черного. Значит ли это, что синие и черные авторучки нельзя отнести к однородным товарам, поскольку одна из них не сможет заменить другую? Нет, поскольку речь идет о коммерческой взаимозаменяемости. Если использовать конкретизированный смысл взаимной замены, окажется, что однородных товаров вообще не может существовать на рынке.

Нормативное регулирование

П.7 ст.38 НК РФ регулирует такой вид продукции, с января 2012 года. Само определение “однородный” теперь применяется к работам, услугам и товарам, по Федеральному закону от 18 июля 2011 года. До 2011 г. с 1999 г. п.7 ст.40 НК РФ была тем законодательным актом, определяющим товары, которые могли быть однородными.

НК РФ и ГК РФ – два основных законодательных акта, регулирующих статус однородных товаров.

Сам термин появился в 1999 году, после вступления в силу Федерального закона №147.

Определение таможенной стоимости однородных товаров

Для вычисления размеров таможенных сборов, а также для статистического учета импорта законодательством предусмотрено определение таможенной стоимости товаров. Эту стоимость определяет тот, кто пишет декларацию, но таможенники в обязательном порядке контролируют ее величину.

В мировой практике применяется 6 методов определения таможенной стоимости, из них выбирают оптимальный в зависимости от особенностей товаров и самой сделки:

1. Основной. Таможенная стоимость товара приравнивается к стоимости самой сделки плюс затраты, понесенные до достижения границы с Российской Федерацией: транспортировка, страховка, лицензирование и т.п.
2. По сделке с идентичными товарами. Применяется тогда, когда основной метод применить невозможно. Товары, подлежащие оценке, сравниваются с уже оцененными идентичными, если:
   таковые ввезли на территорию России в одно и то же время или не позже 3 месяцев тому назад (по сравнению с временем оценки);
3. и те, и другие планируется реализовать или применять в РФ;
4. партии ввозимых товаров были примерно одинаковыми;
5. одинаковые коммерческие условия ввоза.

Если все условия, кроме коммерческих, совпадают, допустимо произвести уточняющие расчеты и подтвердить их обоснованность с помощью соответствующих документов. Если сделок по идентичным товарам было несколько с разными ценами, то разрешается учесть самую низкую, то есть более отвечающую интересам декларанта:

1. По сделке с однородными товарами. Метод используется аналогично второму, но оцениваемые товары сравниваются не с идентичными, а с однородными.
2. Метод вычитания. За основу берется наибольшая партия однородных (идентичных) товаров, проданная в России за последнее время. Из ее стоимости вычитаются внутренние затраты: транспорт, местные пошлины и т.п. «Очищенная» цена считается таможенной стоимостью.
3. Метод сложения. К сумме прибыли за реализацию однородных (идентичных) с оцениваемыми товаров прибавляются расходы на их производство, а также на саму реализацию.
4. Резервный способ. Его разрешено использовать, только если все из 5 предыдущих методов оценки оказываются неприменимыми в сложившихся условиях. Он заключается в экспертизе и установлении стоимости путем соотнесения цен на такой товар в РФ в условиях конкуренции и при обычной реализации.

ВАЖНО! В первую очередь применяется основной способ. Если это невозможно, каждый следующий способ идет в ход, только если предыдущий доказал свою несостоятельность. Допустимо менять местами методы 3 и 4.

Что такое однородные товары

В “Словаре русского языка” С.И.Ожегова дается определение прилагательному “однородный”: относящийся к одной категории. То есть это те товары, услуги и работы, которые имеют сходный состав или изготовлены из одних и тех же материалов, что позволяет им выполнять те же функции и быть взаимозаменяемыми.

При определении однородности товаров учитываются такие факторы, как:

• качество;
• наличие марки/бренда;
• репутация на рынке;
• страна, в которой изготавливается;
• тип услуги/продукции;
• его свойства и особенности;
• цель эксплуатации;
• из чего изготовлен и какие технологии при этом применялись;
• взаимозаменяемость;
• метод и пути осуществления продаж;
• категория потребителей;
• какой уклад применения — преимущественный или традиционный;
• срок использования;
• цена на рынке и т.д.

Разумеется, это далеко не полный список, но это основные факторы, по которым и выносится решение, однородная или нет эта продукция или услуга.

О том, как составить лицензионный договор на использование товарного знака, рассказано в этой статье.

При определении однородности товаров, которые имеют большую популярность среди потребителей, используется расширенный список факторов, чем в отношении тех, которые используются в производственно-техническом назначении.

Это связано с тем, что первые — более распространены, а значит потребители не обращают такого пристального внимания на ТЗ или материал. В отношении же вторых покупатели более придирчивы, и внимательно относятся к их выбору.

Данное понятие используется для определения рыночных цен по контролируемым сделкам. При сделках с однородными товарами доходы для целей налогообложения определяются с помощью сопоставления их цен на рынке.

К примеру, шампуни для женщин одной и той же марки, номенклатуры и производителя — это идентичные. Но если они производятся разными фирмами, то это будут уже однородные товары.

Что такое коммерческое обозначение? В этой статье подробно раскрыт этот термин.

Нужно учитывать, что продукция, которая значится в одном классе МКТУ, не всегда может быть однородной между собой. В нем могут быть товары разных категорий.

Знаки: товарные и обслуживания

Производитель, с целью индивидуализации выпускаемой им продукции может зарегистрировать в Госреестре товарный знак, то есть его исключительное право на использование уникального обозначения товара (в обиходе можно встретить аналогичные по значению термины: «бренд» и «торговая марка»). К выполняемым работам или к оказанию услуг применяется такое понятие, как «знак обслуживания». Они могут быть:

• словесными или графическими (уникальное изображение);
• объёмными или иметь оригинальную форму (самого товара или его упаковки);
• сочетать несколько элементов (комбинированные);
• определенного цвета или звука;
• тактильными и прочими.

Как защитить себя от плагиата

Чтобы защитить себя от нечестных предпринимателей, которые хотят использовать ваш ТЗ, можно ориентироваться на п.6 ст. 1483 ГК РФ. В этом пункте говорится о том, что в отношении однородных товаров использование ТЗ, который в той или иной мере сходен с торговыми марками других организаций, запрещено.

По п.3 ст.1483 ГК РФ ИП или юр. лицо не имеют право использовать чей-либо ТЗ или сходные с ним обозначения. Также там указывается, что для однородной продукции это правило тоже действует, если это может привести к их смешению.

Это означает, что на законодательном уровне не допускается возможность индивидуализации таких товаров разных компаний тождественными до смешения ТЗ.

Их схожесть определяется в процессе экспертизы, при прохождении процедуры регистрации ТЗ в Роспатенте. Это проводится только в отношении как раз подобного вида продукции во избежание выхода на рынок похожих ТЗ.

Если будет доказана тождественность ТЗ у однородных товаров, то той организации, которая второй подала документы на регистрацию торговой марки, будет отказано.

Однородные товары — схожи по своим характеристикам, материалу, который применялся при их производстве, но принадлежат разным компаниям. Это отличает их от идентичных, которые изготавливаются одними и теми же организациями. Их правовой статус закреплен в НК РФ и ГК РФ. Это два основных правовых документа, определяющих их положение на рынке.

Определять однородность тех или иных товаров и услуг может Роспатент. Именно эта гос.структура занимается данным вопросом при регистрации ТЗ. Как раз для однородных товаров проводится тщательная экспертиза используемых ими торговых марок.

Типы идентичностей

Некоторые исследователи делят всю совокупность идентичностей на естественные, которые не требуют организованного участия по их воспроизводству, и искусственные, нуждающиеся постоянно в организованном поддержании. К первым относят такие идентичности как расовые, этнические, общемировые, территориальные (ландшафтные), видовые. Ко второй категории относят такие идентичности как профессиональные, национальные, конфессиональные, договорные, (суб)континентальные, региональные, классовые, сословные, групповые, зодиакальные, стратификационные. Некоторые идентичности носят смешанный характер, к примеру, гендерные.